作者：崔国斌
观看游戏直播、直播正在攻关的游戏，已经成为众多游戏玩家的日常爱好。游戏直播行业步入发展黄金期，但一些游戏开发运营商并不乐意让自家游戏成为玩家直播的素材。比如《王国之心3》就向玩家们发出警告，“你可以在非盈利的前提下自由进行直播。但即使是在非盈利环境下，也禁止播放游戏音乐或以播放音乐为目的的直播。”
游戏直播与游戏开发运营商的诉讼摩擦渐多，游戏直播是否侵犯著作权?
游戏的作品属性
尽管有学者认为，《著作权法》应该规定一个特殊作品类型，把游戏中的内容搁在一起，但是这并不见得是个合理的选择。
具体而言，游戏作品中包含下列受保护的内容：一方面是已经被游戏作品固定的内容，包括计算机程序的游戏引擎、游戏的资源库、各种各样的图片、游戏提供的文档等等;另一方面是游戏运行过程中临时呈现的内容，这是通过游戏引擎组合起来的，包括游戏过程的画面、游戏过程呈现的规则、情节、程序等等。
在《著作权法》上为游戏设定一个新的作品类型在理论上没有什么障碍，但是实际没有什么好处。如果我们采用分割作品内容的分析思路会使问题更简单。一个游戏作品获得著作权保护之后，受保护的内容并不仅仅是它表面的表现形式，实际上里面的各种独创性内容(比如游戏画面、情节、音乐等)都将获得保护。
“玩”还是“创作”？
游戏玩家到底是“玩”还是“创作”，要视乎玩家到底在玩什么游戏。有的的确是玩儿，有的只是体力上的消耗，单纯追求比赛结果。另外一些游戏的确要发挥游戏玩家自己的主观判断力，比如设置个性化的地图，构筑很好的画面和过程，带着士兵走各种各样的步伐等等。
有人可能认为，游戏画面仍然在游戏设计者规定的程序范围之内。这种表述可能适用于早期的游戏，比如，过去在电视上玩的那种弹跳一下过关，掉到坑里就结束的游戏。这里的游戏画面是被明确规定的，非常有限。还有一些智力答题类的游戏，ABC选择，答对了就下一道。这种游戏画面的确没有太大的选择余地。
不过，今天主流的实时战略游戏，玩家有非常大的选择。游戏提供了一个舞台，尽管存在限制，但玩家在舞台上仍然可以构成有创造性的演绎行为，发挥独创性的可能性。
即便玩家玩游戏的行为没有独创性，玩家还可能基于录制游戏画面而主张权利，即玩家通过计算机程序或者外在摄像机把游戏画面固定下来，他就可能成为录像制品的制作者，有可能有获得邻接权保护的空间。
游戏玩家直播游戏画面，是否算得上合理使用？
国内有学者主张，游戏画面应该被区分为两个类别，一个是电影式的预设画面，另外是典型游戏式的画面。传播电影式的预设画面，与转播电影画面无异。但是对于非预设的游戏画面，，大家看游戏画面不是要欣赏画面的美感，而是欣赏玩家的技巧，因此玩家传播游戏画面的行为构成合理使用，这点我则不能苟同。
这里所谓的典型游戏画面，是指像DOTA或者《帝国时代》、《红色警报》、《CS》之类的游戏画面。游戏画面每时每刻都在展现版权内容，即使是《魔兽》这种游戏的画面，很多细节也都是受版权保护的。公众在欣赏玩家技巧的时候，也在欣赏画面内容。游戏开发运营商花了大量精力把几千万人吸引来，让他们觉得玩某款游戏是有意思的事情。在这一意义上讲，整个市场是游戏开发运营商自己创造的。
如果著作权人，即游戏开发运营商认为，保留游戏直播的权利价值更高，那么毫无疑问他不会让渡该项权利。但如果有第三方认为自己将产生更多价值，也可向开发运营商申请许可。赋予价值高的一方获得传播权，这是一个正常的产权机制。而在这个产权机制中，社会公众到底能不能克服交易成本的障碍，才是值得大家关心的问题。
如果交易成本很高，没有办法达到作品的有效利用，这个时候我们才需要考虑限制合理使用。在商业直播领域，著作权人直接管理游戏系统，与玩家的沟通渠道畅通，因此不存在严重的交易成本问题。
回到合理使用的具体分析思路，首先，要看作品的使用目的。个人玩家向外传播玩游戏的画面，展示自己的游戏水平，是非商业性质。但是，如果是游戏高手的直播，长年累月地展示别人开发的游戏画面并从中获得报酬，这可能是一种商业的行为。
其次，尽管开发者并不预设玩家的具体玩法或游戏画面，但是对于普通玩家画面的大致内容或模式，开发者应该早就知道会是什么样子。与开发者的预期相比，玩家的使用方式说不上太大的转换性。
再次，要看版权作品的性质。有的版权作品是单纯以画面吸引人的，这个可能更容易进入《著作权法》保护的核心作品范围，更不容易被认定是合理使用;有些游戏画面只是简单展现一下技巧，更多出于实用考虑，对此类画面的使用，更容易被认为是合理使用。
基于以上分析，本人认为，玩家为了展示一下自己的游戏技能，评论游戏内容或设计等，偶尔短暂地传播一下自己参与的游戏画面，可能构成合理使用。如果长时间的面向公众直播游戏画面，通常不能认定为合理使用。
作者简介：崔国斌，清华大学法学院副院长、副教授，国内著名知识产权领域法学专家、学者。
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