文/游云庭
一个19岁少年吐槽优酷盗取视频创意的《少年不可欺》一文近日在网上热传：少年和伙伴在今年9月成功放飞热气球拍摄地球，并把航拍照片和经历以《追气球的熊孩子》为题撰文发布上网。随后优酷工作人员联系到他，称想合作拍摄一部展现他们行为的纪录短片，后双方通过邮件达成一致，少年及伙伴将和优酷进行拍摄合作，将“追气球的熊孩子”这一故事制作成创意短片。
不料随后优酷工作人员不断以各种借口延期拍摄，并最终以资金问题为由告知少年及其伙伴无法拍摄。但优酷后来自行发布了另行拍摄的《追气球的熊孩子》的商业广告短片，植入了陌陌、雷克萨斯等多家厂商的广告。少年指责优酷盗取创意，并使用了他们热气球航拍的部分照片，但优酷工作人员否认。此事曝光后，优酷和陌陌均发表声明称将调查此事，陌陌还停止了广告片的推广。
和多数人一样，我也很同情这位撰文的少年，但从知识产权律师的角度看，此事维权并不容易：优酷制作的放飞热气球短片借鉴的是少年的经历，在《着作权法》上属于创意，不受法律保护；照片是气球上相机自动拍摄的，不属于有独创性的智力成果，通过着作权保护有争议；从《合同法》角度，双方的合同并没有正式签署，因此无法通过常规的追究违约责任的方式进行维权。所以今天就和大家讨论一下，如果少年的说法属实，他应该如何维权？
一、借鉴创意该通过《着作权法》还是《合同法》维权？
《着作权法》的一个重要原则是“创意表达二分法”,即只保护作品的内容，但不保护作品的创意。即他人未经许可复制作品内容的属于着作权侵权，但借鉴创意后自行创作作品的则不构成着作权法上的侵权。为什么会有这个规定，因为创意无法具体化，如果予以保护，会影响全社会自由创作的公共利益。目前受创意不被保护困扰的领域很多，比如电视节目，尤其是选秀节目的内容编排，游戏软件的玩法等。
优酷在《少年不可欺》一文成为热点后，立刻把名为《国外少年玩转气球航拍集锦》的视频放在首页显着位置推荐，可能也是为了提示公众创意不受保护：用热气球拍地球照片的创意是外国人首创的，少年也是借鉴别人的。
我认为，如果优酷不与少年接触，仅仅根据少年发布在网上的《追气球的熊孩子》的文章拍摄短片，那么少年确实就很难就抄袭创意进行维权。但双方既然有过磋商，即便没有签订正式的合同，少年就可以尝试《合同法》规定的缔约过失责任进行维权。
我国《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，如果进入诉讼，少年可以通过电子邮件记录证明优酷工作人员借磋商拍片为名套取其放飞气球经历属实的，我认为法院应该会判决优酷构成缔约过失，反之，则不构成。
二、热气球拍摄的照片受《着作权法》保护吗？
在《少年不可欺》原文中，少年还指责优酷在其拍摄的视频中盗用了少年放飞的热气球航拍的照片。那么问题来了，热气球上相机自动拍摄的照片受不受《着作权法》保护？实际这是一个很有争议的理论问题。
《着作权法实施条例》第二条规定：着作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。人工拍摄的照片受《着作权法》保护是因为拍摄者对拍摄时机，角度等的选取有独创性，是一种智力成果的产物。但热气球航拍的照片是由机器完成的，并不是具有独创性的智力成果，严格按照《着作权法》理论，应该不受保护。
但实践中，法院为保护商业秩序，对此类照片的保护还是采用了比较宽松的尺度，如果少年引用《着作权法实施条例》第十三条的规定“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的着作权”主张自己有着作权并进行维权，被法院支持也并非没有可能。
而且，即便热气球航拍照片不受《着作权法》保护，本案中少年还可以通过《反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的原则性规定进行维权。
最后，提醒一下大家商务谈判前签订保密协议的重要性。少年称，其曾在和优酷的谈判中要求和对方签订保密协议，但被对方推脱最终未签。这说明少年有一定的法律意识，但经验还不够丰富。通过前面的分析，大家也可以看出本案真的要维权技术难度还是不小的，但如果有签订《保密协议》，保密协议的内容其实就是约束签约阶段双方行为的，此时追究缔约过失、着作权侵权责任都会方便很多，胜诉概率也会大不少。
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师
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