法言 | “荷塘月谈”第二期聚焦云平台的法律责任

2018年12月8日晚，第二期“荷塘月谈”在清华大学法学院举办，本期主题围绕“云平台的法律责任”展开。

本期嘉宾

申卫星 清华大学法学院院长

劳东燕 清华大学法学院教授

吴伟光 清华大学法学院副教授

程 洁 清华大学法学院副教授

王 玥 西安交通大学法学院副教授

刘 克 阿里巴巴集团法务总监

詹 巍 阿里巴巴集团法务总监

杨 静 腾讯公司专家法律顾问

段哓蓉 华为公司云服务法务总监

对于“云”，人们已不陌生。云平台极大便利了人们的生活，利用云平台可以实现数据储存、数据处理、网络基础设施搭建等多种功能，但同时，利用云平台实施侵权行为的法律责任等问题也日益凸显。来自清华大学、西安交通大学法学院的学者与阿里巴巴集团、腾讯公司、华为公司的法务专家，围绕云平台的功能和属性的分类、责任主体的区别、侵权行为的种类及其相对应的措施等内容进行了充分的讨论。

西安交通大学法学院副教授王玥首先介绍了云服务的三种经典分类，指出对于云平台的法律责任，需要从侵权责任、信息网络传播权责任、知识产权责任和行政责任几个角度进行具体区分。参考世界各国的立法规范，可知国外的通行的做法和趋势是减轻平台的责任负担。结合国内的具体实情，则有两个角度的调和思路：在现有的立法框架下看云平台的责任是否需要作拆借；从公法的角度看则要遵循比例原则和必要性原则。

清华大学法学院副教授吴伟光表示，如果法学学者面对技术总是被动地追赶，说明法律的架设存在一定问题，而问题的症结在于对网络平台的概念归纳不够。对此，他提出一个名为“代码空间”的上位概念，涵盖通过代码联系在一起的人、物、组织系统，并提出了内部的知识权管理义务及对外的社会外部性义务，以此给云平台提供更加可预测、前置性的规范体系，而非仅仅事后追责体系。

阿里巴巴集团法务总监刘克从实务的角度出发，谈到“通知—删除”模式、通知转通知以及信息金字塔的结构，同时提出了几个可待讨论的视角：给“云”加上“平台”的后缀的目的和研究方向为何；单纯的数据只有在组合成信息后才有价值，那么在“代码空间”的覆盖下，云服务商对单纯的数据池具体需要承担多大的责任；不同的场景下是否应划分不同的责任范围。

刘克从实务的角度，讨论了以下几个问题：

第一，关于云平台的“平台”二字，今天以“云”作为一个中心，因为其业务多就变成了平台，那很多人都是平台，所有生意做好的人都是平台。

第二，为什么要把云计算当作基础设施，把它当做一个平台的目的跟方向是为什么，为什么要这么做，想做到什么方向？因为关键信息基础设施等等原因把云计算当作基础设施，但是在云计算下面一层还有真正的基础设施，再下面还有电力公司和供应商。

第三，资源分配，责任的问题需要细分到到底提供了什么服务，花费了多少资源，购买了怎样的服务，是不能一概而论的所有都到云，云就是平台，然后云平台承担怎样的责任。现在技术的发展速度非常快，明天会出现怎样的问题也无人知晓，只有细分才能产生有预见性的研究，甚至前瞻性的立法。

腾讯公司专家法律顾问杨静从主体的法律责任定性、主体能力和主体权限的匹配、主体承担相应的法律义务的后果、由云平台直接对平台上的客户采取措施的迫切性程度四个方面，讨论云平台是否应该直接对客户进行监管。杨静表示，腾讯方的主张是更宽泛的“通知加协助”模式，这种模式可以让平台更有动力规范自身管理。

华为公司云服务法务总监段哓蓉从云服务商的定位谈起，认为云服务商不应该被转嫁部分相当于行政监管和行政执法的成本，这种监管的执行成本过高，不利于中国企业的国际化和全行业发展，且有可能引发大数据过度集中的社会危机，侵犯用户隐私权和知识产权。另外，这种成本最终会转向客户和消费者，从而产生义务和成本分配的问题。

阿里巴巴集团法务总监詹巍的视角落在宏观的社会公平和资源分配角度上。他提出，从经济学和社会学的观点出发，要区分谁是受益者，各个交易主体如何分配权利义务对整个社会才最有效率，以及在分配风险义务时，应具体看谁承担责任时成本最小，这样才能使得社会的总成本最小而总收益最大。规则设定要从宏观角度出发，看怎么设定更有利于行业发展和社会资源配置。

詹巍对于云计算服务商责任问题特别要注意《侵权责任法》，立法出现的时候这个行业还没有诞生，他认为这个问题并不是现有法律如何适用的问题，而是如何重构规则的问题。那么发展中的问题，是不是可以认为在这个阶段里面，权利义务应该做一些特定的分配。

詹巍认为公平就是效率，我们所有的规则就是使得社会总成本最小，总收益最大。将通知-删除规则扩大到所有权利侵权场合是不适当的，为什么信息传播权条例规定一个信息网络储存空间应该承担通知-删除的义务，是因为在信息网络储存空间的业务场景下作为一个平台识别相应的侵权点非常轻易的，换句话说，这个成本非常小很容易识别，但是在云服务商这个行业里，业务是丰富的业态，平台能不能准确的识别，能不能精准的定点清除，这都是问题。之所以信息网络传播条例做这样的规定，也是因为从社会总成本考虑这个问题的。

清华大学法学院教授劳东燕表示，法学人面对新兴社会问题时习惯先以财产权或人身权进行界定，面对“信息”时自然而然地用物权的传统路径来讨论，这种思路可能存在问题。对于云服务商的监管，需要反思政府的介入是否会失灵，如果是技术能解决的问题，政府不应该先介入监管。此外，对于云服务提供商的风险分配机制建设，既要考虑公平也要考虑效率。

清华大学法学院副教授程洁认为，在讨论平台责任的时候，不能简单说平台只是出租空间的保管者，因为信息不是有体物，平台具有信息扩散性和平台服务的属性，因此需要讨论出现外溢或者外部性的问题时候应如何分配责任。另外在实践中，有关平台责任的争论主要集中在格式合同问题，但实际上还存在不从合同出发的侵权责任问题。

清华大学法学院院长申卫星在最后的总结中表示，中国数字经济的崛起触动了全世界的蛋糕分配，在国际数字贸易竞争日益激烈的背景下，法学人要有尽早建设数字经济法治框架的责任感和使命感。

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