互联网金融的“合同效力理念”与“穿透式监管”

文|零壹财经 肖飒

3月23讯，某教育机构邀请俺去讲互金领域的“穿透式”监管，说实话，介个话题好难，学员们的诉求很清晰，就是想知道“怎么操作不违规?”就是国家收税还有合理避税一说呢，监管就不能“合理穿越”?

说实话，这个问题困扰我很久。甚至，作为法律人，我有强烈地质疑：到底是不是选择性执法?如果选择，到底会选择出头鸟还是被朝阳群众举报的人?

最终，还是理智战胜了感性，我们发现了规律。今天跟大家分享一下，就算是一家之言吧。

合同效力理念

众所周知，金融监管代表国家意志，而国家利益或者说国家层面很关心的利益是啥?对了，就是老百姓的根本利益，换个说法：不特定多数人的利益。所谓“不特定多数人”就是“你我他，咱们都有可能”。

在这个基础上，我们观察，金融监管机构与被监管机构的博弈实质上是：不特定多数人的利益(公众利益)与商业主体利益之间的平衡、失衡、再平衡。既然涉及公众利益和商业主体利益的动态平衡，就不宜一刀切，应该将金融监管做一个区分。飒姐突发奇想，把法律上判断合同有效无效的原理，应用到监管政策上，逻辑是：社会治理本质上就是契约，金融监管是监管者与被监管者的契约。

具体理论，来自我国《合同法》第五十二条第五款的规定，具有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。这里的强制性规定，根据最高法院的相关解释为：效力性规定，所谓效力性规定就是指：任何时间任何地点任何人都不能做的行为。只要有人这样做了就侵害了不特定多数人的利益，影响了广大人民群众的根本利益，所以，强令合同无效。否则，一些违反犯罪行为将严重侵害公共利益，影响社会稳定和执政基础。

我们援引到金融监管中来，将监管政策分为：管理性监管和效力性监管。所谓“管理性监管”就是指：为理顺某类金融商业主体的行为，方便行为监管，而采取的法律、行政法规或者政策。所谓“效力性监管”就是指为保护不特定多数人的切身利益，在任何时间、任何地点、任何人都不能做某行为的法律、行政法规或者政策。

目前，“合同效力理论”，司法机关在司法实践中已经普遍接受，而监管机构却没有对于监管行为所依据的法律、行政法规或者政策，并没有做区分，而是“一刀切”适用。

为什么我们要区分效力性监管和管理性监管呢?还是为了方便监管者做判断，哪些金融机构的行为需要穿透式监管，可以认定为“变相”?哪些行为不宜追本溯源影响市场活力和交易效率?

穿透式监管

互联网金融语境下，所谓“穿透式”监管，来自国办发〔2016〕21号《互联网金融风险专项整治工作实施方案》的规定，其中第二条：重点整治问题和工作要求其实通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务中首次提出了“穿透式”监管的概念，

1.互联网企业未取得相关金融业务资质不得依托互联网开展相应业务，开展业务的实质应符合取得的业务资质。互联网企业和传统金融企业平等竞争，行为规则和监管要求保持一致。采取“穿透式”监管方法，根据业务实质认定业务属性。

2.未经相关部门批准，不得将私募发行的多类金融产品通过打包、拆分等形式向公众销售。采取“穿透式”监管方法，根据业务本质属性执行相应的监管规定。销售金融产品应严格执行投资者适当性制度标准，披露信息和提示风险，不得将产品销售给与风险承受能力不相匹配的客户。

3..金融机构不得依托互联网通过各类资产管理产品嵌套开展资产管理业务，规避监管要求。应综合资金来源、中间环节与最终投向等全流程信息，采取“穿透式”监管方法，透过表面判定业务本质属性、监管职责和应遵循的行为规则与监管要求。

《互联网金融风险专项整治工作实施方案》第二条内容

我们运用“合同——监管理念”来分析如上3个规定：

首先，第1项互联网企业与传统金融企业平等竞争。这就要求互联网金融的企业与传统金融企业竞争过程中，前者要与后者看齐，行为规则和监管要求不能因为“互联网+”而放松，但我们往深入里思考，传统金融机构能做的事情和互联网金融机构能做的事很难一一匹配，以银行为例，因为其不重视对长尾客户的服务，导致了微小企业客户和小额理财客户来到互联网场景下行使金融权利，互金平台填补了市场空白，服务了低端客户，践行了普惠金融理念，就不能要求事事都与传统金融机构的要求一样，这不符合常理。更重要的，保护传统金融机构的利益，并不是保护社会上不特定多数人的利益，其政策不是效力性监管政策，设立时应当充分与被监管机构或利益相关方沟通，听取其陈述和辩解，以达到更好的监管效果。

其次，第2项私募产品通过打包、拆分等形式向公众销售。私募与公募的区别就在于是否向社会不特定多数人售卖产品，也就是消费者“适当性”原则，拥有家庭资产年收入300万以上的消费者与年收入10万左右的消费者，其抗金融风险的能力明显不同，这就涉及的公共利益保护的问题，因此，属于“效力性监管”规则，任何人不得违反，不能违背，不可钻法律空子，需要“穿透式”监管。

再次，第3项金融机构不得依托互联网通过各类资产管理产品嵌套开展资产管理业务。之所以有这样的规定，是因为市场上出现了类似商业模式，用互联网嵌套资产管理业务，这就要分情况讨论，如果金融机构嵌套资产管理业务使得更多老百姓能够享受只有少数“富人”才能享受的金融服务，我们认为是金融发展到高级阶段的体现，应当鼓励;如果嵌套资产管理业务积聚了大量的风险，使得普通群众的财产权遭到严重威胁，那就是影响了社会不特定多数人的利益，属于“效力性监管”，应当采取“穿透式”监管，防止有人趁机攫取利益，损害金融消费者的集体权利。

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