互联网金融刑事规制的相关法律问题

文|京衡律师事务所 张豪

2月17日讯，截至2017年1月底，P2P网贷行业停业及问题平台数量为3493家，其中问题平台数量为1811家，在这1811家问题平台中，立案的不足5%，而已经完成宣判的平台数量更少。

笔者根据有限的司法实践经验，简要分析目前互联网金融领域刑事规制的相关问题如下(以下内容仅为个人观点，不代表挂职单位立场)：

一、重点打击对象

我国依法重点打击对象包括：

1、 以虚假宣传、虚假担保、自融、设立资金池等方式利用网络借贷平台从事的非法集资犯罪。

2、 以虚假交易、虚开价格等方式利用互联网支付平台实施的诈骗、洗钱犯罪。

3、 以虚假宣传商业模式、财务状况、资金使用等方式利用股权众筹融资平台从事的非法集资、擅自发行股票、公司、企业债券犯罪。

4、 以投资理财为名利用互联网实施的诈骗犯罪和非法经营银行理财、信托、保险、证券、期货等金融业务犯罪。

5、 依法打击以金融创新为名利用互联网金融平台实施的组织、领导传销活动等犯罪。

二、典型犯罪问题

1、 非法控制、破坏计算机信息系统、非法窃取计算机信息系统数据等危害互联网金融的计算机信息安全犯罪。

2、 利用互联网对互联网金融从业机构、从业人员和互联网金融消费者实施盗窃、诈骗、敲诈勒索等侵犯财产权益犯罪。

3、 互联网金融监管机构及其国家工作人员在互联网金融监管、审批等活动中收受、索取贿赂、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的职务犯罪。

4、互联网金融从业人员利用职务便利实施的商业贿赂、职务侵占、挪用资金、非法提供、出售公民信息等犯罪。

金融行业的特点就是离钱太近，考验人性。在互联网金融领域，每天都会爆发大量的职务犯罪的相关问题，如风控严重渎职、公司高管勾结羊毛党、平台流量截取、数据地下买卖、职务侵占、金融诈骗、电信诈骗、黑客攻击、敲诈勒索、暴利催收非法拘禁等等。

比如，在e租宝事件前后，各地出现大量的专门的组织对互联网金融平台进行敲诈勒索。他们有组织地瞄准个别地方性的新设网贷平台，在投资少量理财标后，即要求平台提前全部兑付。如网贷平台不能如愿兑付的，该组织就有准备地进行舆论造势、高调“维权”等等，逼迫网贷平台与其私下达成交易。对于没有危机公关能力的网贷平台，且该等组织善于包装合法外衣，互联网金公司基本成为刀俎下的鱼肉。更高级的玩法，就是利用一些媒体、评级、投资圈等方式，逼迫平台为防止被抹黑而高价买单。还有一些组织瞄准车贷公司，特别是二抵贷车辆，与借款人串通虚构债权，强行拖走抵押车辆。车贷公司为保障风控，须为借款人的额外债务垫付才能拖回车辆。

三、刑法谦抑性问题

坚持行政违法为前提条件，未超过行政法规规定的人数、金额集资、众筹的，不以非法集资犯罪论处;从事法律、法规无明确规定准入限制领域的互联网金融行为，不应以非法经营罪论处。

对利用互联网金融平台实施非法吸收公众存款行为的案件，要区别涉案资金是否用于生产经营、是否具有非法占有为目的、是否影响社会稳定，区别考虑是否追究刑事责任。

鉴于我国经济秩序及金融秩序的敏感性，互联网金融创新的政策导向性相当明显。但相对于传统金融行业而言，我国对互联网金融行业的刑事规制还是比较宽容的，平台如能在整治期间积极完成合规转型，那么不再以非法经营罪来兜底。因此，平台在防范刑事法律风险问题上，要特别注意限额问题、人数问题，不要滥用“变相的方式”去规避行政法规明确规定的负面清单或禁止行为，不要贪图眼前小利而落入犯罪的窠臼。还有，在金融合规语境下，应重视信息中介定位，在金融产品设计上打破刚性兑付问题;在刑事语境下，应重视刚性兑付问题。是否具有非法占有为目的的主观故意是很难自证的，是否偿付平台投资人的投资款常常成为入罪的分水岭。

以互助保险为例，政策一出，风向即转。《关于开展以网络互助计划形式非法从事保险业务专项整治工作的通知》“一是以互助计划名义通过多种形式向社会公众承诺赔偿给付责任，或诱导社会公众产生获取高额保障的刚性赔付预期，公开宣称足额赔付和提取准备金，违规开展保险运营活动。二是违规使用保险术语，将互助计划与保险产品进行对比和挂钩，混淆保险产品与互助计划的区别。三是打着“保险创新”、“互联网+保险”等名义进行虚假、误导宣传。四是宣称互助计划及资金管理受到政府监管。五是以互助计划名义收取保险费并非法建立资金池。” 《保监会有关部门负责人就网络互助平台有关问题答记者问》：“为贯彻落实党中央、国务院决策部署，促进互联网保险规范健康发展，2016年4月，我会联合有关部门印发《互联网保险风险专项整治工作实施方案》。其中，互联网企业未取得业务资质以互助名义变相开展保险业务是本次专项整治的重点工作之一。同时，我会对水滴互助等网络互助平台负责人进行了重点约谈并通报监管意见。经我会监测，目前有的网络互助平台已经开始整改，但仍有部分平台还存在误导宣传、向社会公众承诺责任保障等突出问题。为进一步防范化解风险，切实保护消费者权益，我会将按照互联网保险风险专项整治工作的要求,于近期对部分整改不到位的网络互助平台开展现场检查。”

四、从业人员行为认定问题

重点审查行为人的主观故意，对于单位犯罪、共同犯罪中不具有主观明知的办公室文员、后勤人员、一般参与人员，不以犯罪论处。对涉罪互联网金融从业机构及从业人员，要综合考虑其主观恶性、犯罪情节、犯罪后果、认罪态度等。严格控制涉众型互联网金融犯罪案件的打击面和打击力度，特别是涉及多个层级、多个分支机构的案件，要根据层级职务与行为作用并重的原则，区分主从，重点打击核心层、管理层和主要骨干人员。对于受单位领导指派而参与实施了一定犯罪行为的人员，除参与分成或者领取高额固定薪酬外，一般不追究刑事责任。

互联网金融公司高管职业风险亟待重视，各地个案的处理也呈现比较大的差异性。个别地方公安针对涉嫌刑事犯罪的互联网金融公司，采取三个要点：一、涉案人员全抓，包括网贷公司主要负责人、实际控制人、部门负责人以及业务员;二、全部采取强制性措施;三、一般不得取保候审或取保候审须经一定期限。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发文《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚;其中情节轻微的，可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

互联网金融公司从业人员自证不具有主观明知是比较困难的，因此应特别注意自身的薪酬问题、对公司业务介入深度问题、公司财务状况知情问题等等。

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