第三方支付服务环节中应注意的四大刑事风险与三大应对策略

编者按：随着第三方支付的蓬勃发展，隐藏在其背后的刑事风险也日益凸显。日前，人民银行共检查支付机构28家，因为违反反洗钱规定处罚5家支付机构。对第三方支付平台的反洗钱监管，也已成为反洗钱工作中不可回避的问题。而新版修订稿《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》的一大变化就是明确将非银行支付机构纳入大额交易和可疑交易报告责任范围。尤其是第三方支付作为P2P资金托管方，面临相应的法律风险或责任更是不可避免。

因此，第三方支付应该注意在服务环节中面临的一些刑事风险以及应对策略。

第三方支付，主要包括网络支付、预付卡发行、银行卡收单以及混合模式支付等，该技术在普惠广大网络用户的同时，不法分子利用其在市场准入、资金存管、资金流向以及数据保护等环节进行犯罪活动，已屡见不鲜。

第三方支付的行为模式。

一是网络支付模式，分为网关模式和平台模式，网关模式是购买者和销售者之间的支付通道，起着信息传递的作用;平台模式是买卖双方交易结算或者是安全交易的信用担保的中介。

二是预付卡发行模式，包括单用途卡和多用途卡，单用途卡具有明显的封闭性，并没有在买卖关系之外形成新的法律关系;多用途卡则是引入了发卡机构作为第三方支付结算机构。

三是银行卡收单模式，表现为特约商户提供资金结算服务，若发生风险事件，收单机构应采取延迟资金结算、暂停银行卡交易或收回受理终端等措施，并承担因未采取措施导致的责任。四是二维码支付模式，表现为线上支付和线下支付，二维码在线上支付中取代了支付链接的功能，而线下支付是网络支付和银行卡收单结合的混合模式。

第三方支付在各服务环节存在的刑事风险。

(1)市场准入环节存在的刑事风险。我国对第三方支付有严格的准入制度，在未得到经营许可的情况下，为他人的交易活动提供服务，便涉嫌非法经营，尤其是二维码支付，其本质兼属网络支付和银行卡收单模式。笔者认为，对该混合模式，行政立法与监管应保持宽容的态度，给予明确、合法的地位。

(2)资金存管环节存在的刑事风险。易出现资金沉淀形成资金池，同时产生孳息的归属问题，尽管物权法对孳息的归属有明确规定，但沉淀资金、第三方支付平台账户资金的孳息并未实际地归于客户，这就涉嫌构成侵占。

(3)资金流向环节存在的刑事风险。一是构成帮助网络犯罪活动罪，根据刑法修正案(九)的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供支付、结算等帮助，情节严重的，将构成帮助信息网络犯罪活动罪。二是容易触碰洗钱类犯罪红线，现实中，虚构网络交易和利用木马洗钱犯罪活动频发。因此，第三方支付机构需要全方位注意监测支付双方的情况，履行法定报告义务。三是滋生逃汇、骗汇类犯罪。跨境支付服务通过互联网传递交易信息、完成交易流程，缺少书面纸质凭证，增加了监管难度，容易滋生此类犯罪。

(4)数据保护环节存在的刑事风险。为快捷完成交易活动，消费者自愿将个人信息告知第三方支付机构，面临着信息被侵害的危险——第三方支付机构违法运用客户信息及自行收集客户信息。没有明确许可，第三方支付机构不能自行对留存信息进行分析、梳理并直接使用，否则将涉嫌非法侵犯公民信息安全罪。

第三方支付刑事风险防范理念与对策。

(1)二次性违法理念的运用。刑法不是保护法益的唯一手段，前置法的完善与明确不但可以提升其在保护法益过程中的地位，克制滥用刑法的冲动，而且可以为刑事立法提供明确的立法依据。二次性违法强调具有制裁性特点规则之间的衔接，法律后果越严重，其所处的位置便越靠后，处于前端的制裁性规则若能有效实现防控目的，处于后端的规则便不能僭越启动。

(2)准确监管定位，构建分级监管模式。第三方支付属于非金融机构，禁止其从事资金转移外的行为，但目前对其注册资本金及备付金的要求几乎与银行的注册资本金及资本充足率的要求等同。笔者认为，应将第三方支付机构的角色与监管对应起来，构建分级监管模式。

(3)遵循刑法原则，加强判例指导。网络犯罪在行为上不如传统犯罪明显，结果也可能不直观，对其进行规制需要司法实践者的理性思维和对刑法原则的深入理解。另外，当前对网络犯罪的定性和量刑并无统一的标准，典型案例的指导可就特定类型的网络犯罪形成相对一致的法律规则或原则，使其具有普适性，最大程度实现“同案同判”。

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