深圳律协徐建：若立法不当 “管理办法”或将成网贷企业生死劫

近日，《深圳市网络借贷信息中介机构备案登记管理办法（征求意见稿）》公开征询意见，吸引了各界关注。深圳律师协会也对此进行了高度关注，并举办专题研讨会进行讨论。会议现场，中国人民大学律师学院院长徐建发表了主题演讲，他认为，如果立法不当，这部《管理办法》很有可能成为网贷企业的生死劫。

徐建提出，目前的网贷行业监管存在立法乱象：多头监管、职责不清；法无明文、查无可寻；越权发文、授权违法；错用“指引”、效力混乱；名为备案、实为审批；工商前置、程序颠倒；设立限额、不合实际。

与此同时，徐建还给出了自己的建议：

一、实行真正的备案制，不搞变相的前置审批。备案是一种事后监督，网贷企业只要具备规定的形式要件，就应该予以备案，取消对企业整顿的验收，否则“验收”必将成为政府增信，一旦出事，老百姓必然迁怒于政府，监管机关将会承担更大的责任。

二、坚持法不溯及既往原则，豁免整顿之前的行为。根据“法无明文规定即可为” 的法理，对整顿之前的行为不宜追究。根据“法不溯及既往”的原则，对2016年8月24日四部委颁布的《暂行办法》之前的行为，也不应认定为违法。对企业在此之前已签订的合同，应当允许履行完毕。

三、将十三条红线部分改为黄线。其中，第二项禁止资金池的规定，应排除先有项目再归集资金的行为；第四项禁止在线下物理场所进行宣传推介变为黄线；第十三项“法律法规禁止的其他活动”属兜底条款，不应为红线。

四、应接受第三方支付机构的存管。在当前银行存管成本高、入门难的情况下，接受第三方支付机构存管型的资金存管，不失为有益的补充，有些有实力的第三方支付机构，其信誉远高于银行。

五、放宽借款限额。深圳是全国消费最高投资最旺的城市，应该将个人借款限额由二十万提高到五十万元，企业借款限额由一百万提高到三百万元。

以下为徐建的演讲全文：

近日，《深圳市网络借贷信息中介机构备案登记管理办法（征求意见稿）》公开征询意见，这是深圳金融办开门立法的好举措。由深圳市律协六家专委会和广东省律协三家专委会举办研讨会，对这部草案进行研讨，是前所未有的，表明了律师界的高度关注，也表明了法律人对互联网金融行业发展的担忧。我担心，如果立法不当，这部《管理办法》很有可能成为网贷企业的生死劫。

前几年，在万众创新、大众创业的背景下，互联网金融网贷企业蓬勃发展，十部委联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，提出了“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求，并提出了“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的监管原则。促进了互联网金融和网贷行业的蓬勃发展。

后来，由于网贷行业爆发了些风险事件，造成了负面影响，危及了金融安全和社会稳定。从去年开始，对网贷行业进行了全国规模的治理整顿，从全局看，是必要的及时的，但由于网贷是新生事物，其发展规律并未完全显现，监管思路并不清晰，有些部门为了追求监管便利，宁可牺牲互联网金融网贷创新发展。整顿的模式仍是严打，陈旧的非法吸存罪使得网贷从业者人人涉罪，网贷行业被一小撮人的坑蒙拐骗污名化。一位从业者说，我投入了几千万积蓄，兢兢业业，只因为资金链断裂面临坐牢，我是该自首还是该出逃？这使我无言以对，因为公安介入的四条红线是举报、跑路、群众闹事、资金链断裂，以致出现出借人借举报搞垮平台逃债，被害者投资人不举报反而维护平台的怪现象，引发了许多维稳问题，教训深刻。

经过一年的清理整顿，全国网贷企业减少了半数以上，如今已剩三千多家，有人说，按照目前全国的整改方案和深圳148项问题调查，没有几家网贷企业能过关，备案成了生死劫，备上则生，备不上则死。这样的“法不治众”，究竟是“众”出了问题，还是“法”出了问题？请看网贷行业监管的立法乱象。

一、多头监管、职责不清。

网贷行业整顿首先由银监会会同十六部委联合发出《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案的通知》，参与发文的有最高法、最高检、中央维稳办、中宣部，给人一种司法行政不分、党政不分的印象。《立法法》规定，部委才有权制定规章，网信办、法制办是内设机构，显然不在此列。如果真的需要十七个机关来管网贷，是否国务院应成立第十八个“网贷部”？否则多龙治水，谁来负责，企业找谁？

如果我仍在央行条法司工作，只需两个部门发文。央行说，网贷不属于金融机构，是金融中介，工商局说，属于我管，变更登记。

二、法无明文、查无可寻。

清理整顿是从2016年4月份开始的，据说是根据网传的国务院办公厅颁发的《关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》，但在国务院和各部委的官网上均查无此文，直到整顿半年之后，2016年10月13日国务院才在官网发布。那么整顿期一年，究竟何为结束之日？最近媒体又爆出十七部门发布《关于进一步做好互联网金融风险专项整治清理整顿工作的通知》，将整顿期延至2018年6月底，但在所有的官网上依然找不到该文件。公开性是法规的第一属性，如真有此规章，为何不在官网上刊登？以致坊间对这次整顿的最后期限是今年8月还是明年6月众说纷纭。

三、越权发文、授权违法。

银监会、网信办等四部委办于2016年8月24日发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定，省级人民政府可以根据本办法制定实施细则，并报国务院银行业监督管理机构备案。根据《立法法》和《国务院组织法》，各部委办与各省政府均对国务院负责，不存在上下级关系，银监会是国务院直属事业单位，只能对派驻各省的银监局发号施令，不应对各省政府发号施令。网信办是内设机构，也不应对省政府设定权利义务。

四部委的文件还规定，地方金融监管部门可以对网贷企业处人民币三万元以下罚款，这一权利来源于国务院对部委规章的授权，但根据《立法法》的规定，这种处罚权是不能转授的，转授是无效的。

四、错用“指引”、效力混乱。

查《立法法》和立法性文件，均无“指引”这一法律渊源，据说“指引”源于香港证监会对证券公司的行为指导以及民间社团对会员的“家规”。但2016年11月28日银监会、工信部、工商总局发布的《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》规定了网贷企业备案的义务及程序，显然，不应该用“指引”，而应该用行政规章，否则会遭到效力的质疑。

五、名为备案、实为审批。

全国人大和国务院三令五申，严控行政审批，目前已经公布了六批取消行政审批名单，三部委的《指引》，规定已存续的网贷企业应在整改验收合格后才能予以备案，这种“验收合格”实际上成了变相的备案前置审批。而各地层层加码，最多规定了148项审查，几乎成了公司上市的审批。

六、工商前置、程序颠倒。

按照《指引》，备案的程序为，网贷企业先去工商局增加“网络借贷信息中介”经营范围，然后再去备案，这是本末倒置的。工商登记是对世权，一旦登记成功，公众就会相信该网贷企业取得了合法资格，给不法企业在备案之前进行非法活动，造成了可乘之机。因此应该备案在先。

七、设立限额、不合实际。

《暂行办法》规定，个人借贷余额不得超过二十万，企业不得超过一百万，据《答记者问》，“二十万的限额是实现《办法》与刑法中非法集资有关规定衔接”。确实，非法吸存罪规定了二十万的起刑点，但个人借贷是合法的民事行为，不是犯罪，没有可比性，不符合民法意思自治的原则，且违反《立法法》关于“没有法律法规的依据，部委的规章不能减损公民、法人的权利”的规定。况且，二十万的限额也不符合当前经济发展的实际。假设有人借了二十一万不还，法院能判借贷无效吗？

综上，建议全国人大和国务院对网贷企业整顿中的立法乱象予以关注和监督，以保障企业和公民的合法权益，规范行政规章的颁布，维护《立法法》的严肃性和权威。

再看深圳金融办的《深圳市网络借贷信息中介机构备案登记管理办法（征求意见稿）》，基本照搬上面的规定和外地的做法，看不出有创新之处，唯有两项不同。一是在对网贷企业13项红线基础上，又增加了8项，不仅更加严苛，范围更加广泛，连办公面积和高管学历都有限制，实无必要。二是规定了备案要求律师出具法律意见书，这是好事，但由于网贷企业产品和经验模式千变万化，连公安都“难以穿透”，律师涉入其中很容易成为共谋共犯，律师们把这项业务说成是刀尖上嗜血，律协也进行过风险提示，故深圳一万多律师中从事网贷专业的仅有十多人，法律意见书要求律师对网贷企业备案的众多资料，逐项确认其合法性和真实性，不知深圳律师能否按质按时担此重任。

我认为，互联网金融的整顿对监管部门是一个挑战，互联网金融代表先进生产力，绝不能以方便监管为出发点，以延缓阻碍互联网金融的发展为代价。深圳是互联网金融的大市，又是改革开放的前沿，应该抓住这次整顿的契机，运用特区立法权的优势，制定《深圳互联网金融管理条例》，采取宽容监管、适度监管、创新监管的思维，结合深圳的实际和全国的经验教训，闯出一条深圳互联网金融业发展的新路子。使深圳的互联网金融企业休养生息，使外地的互联网金融企业争相来深圳落户。以我之见：

一、实行真正的备案制，不搞变相的前置审批。备案是一种事后监督，网贷企业只要具备规定的形式要件，就应该予以备案，取消对企业整顿的验收，否则“验收”必将成为政府增信，一旦出事，老百姓必然迁怒于政府，监管机关将会承担更大的责任。

二、坚持法不溯及既往原则，豁免整顿之前的行为。根据“法无明文规定即可为” 的法理，对整顿之前的行为不宜追究。根据“法不溯及既往”的原则，对2016年8月24日四部委颁布的《暂行办法》之前的行为，也不应认定为违法。对企业在此之前已签订的合同，应当允许履行完毕。

三、将十三条红线部分改为黄线。其中，第二项禁止资金池的规定，应排除先有项目再归集资金的行为；第四项禁止在线下物理场所进行宣传推介变为黄线；第十三项“法律法规禁止的其他活动”属兜底条款，不应为红线。

四、应接受第三方支付机构的存管。在当前银行存管成本高、入门难的情况下，接受第三方支付机构存管型的资金存管，不失为有益的补充，有些有实力的第三方支付机构，其信誉远高于银行。

五、放宽借款限额。深圳是全国消费最高投资最旺的城市，应该将个人借款限额由二十万提高到五十万元，企业借款限额由一百万提高到三百万元。

以上建议，如蒙政府和监管部门采纳，深圳的互联网金融和网贷行业必将迎来新的春天，深圳金融办也将为全国的互联网金融改革写下浓墨重彩的一笔，实乃国之大幸、民之大幸也！

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