安全与反垄断审查：中企海外并购两道坎

（原标题：安全与反垄断审查：中企海外并购两道坎）

近日，中国福建宏芯基金（下称“福建宏芯”）对德国芯片设备制造商爱思强（Aixtron）的拟议收购，在已获得许可的情况下又被德国联邦经济与能源部宣布重启调查程序，引发热议。同月，欧盟委员会宣布就中国化工集团（下称“中化”）对瑞士农药种子集团先正达（Syngenta）的拟议收购案进行深入调查，并计划于明年3月份做出决定。中国企业在欧洲的并购相继受到来自欧盟及其成员国层面监管机构的干预。对此，中企一方面需要正确认识境外监管机构对于并购的审查，另一方面应做好充分应对准备。

安全审查标准的模糊性加剧并购结果的不确定性

上述两起并购案虽然涉及的领域和具体情形有所不同，但却具有极强的典型性，体现了中企在海外并购过程中遇到的最突出问题。

据媒体报道，德国经济部国务秘书马赫尼格(MatthiasMachnig)在接受德国《明镜周刊》采访时表示，重启审查程序的原因是德国政府收到了某些“与安全相关的消息”，但他拒绝透露更多信息，且不论德国政府如何收到“消息”以及是否有美国从中作梗，仅就原因本身而言，如果确系与安全有关，那么这又成为一起受到“安全审查”机制阻却的中企海外并购案例。

所谓安全审查，即一国为了保护本国国家安全利益不受损害或者威胁对外资准入进行审查的制度。虽然投资自由化一直是西方各国外资政策的核心价值，但“9·11”事件之后，来自中国等发展中国家国有背景投资者的出现以及基于战略资源、生态环境、产业竞争和就业的考虑，使得西方国家开始日益关注外资并购中的国家安全利益保障问题。美、加、德、法、澳、俄等国相继通过立法确立外资并购的安全审查机制。

德国对外资并购的安全审查制度可以追溯至2004年的《对外贸易和支付法》。受到美国国家安全审查立法的影响，德国于2009年通过修订《对外贸易和支付法》及《对外贸易和支付条例》进一步明确了对外资并购安全审查的范围和程度。根据法律规定，德国政府可以基于“公共政策与安全”考量将并购案纳入审查范围以及做出禁止决定，且审查对象由原来的军工等特定敏感领域扩展到所有行业领域。

从程序上看，德国政府目前对于福建宏芯与爱思强并购案的审查只是第一步。该项收购最终是否会被禁止要看其是否危及德国的“公共政策与安全”。然而，从内容上讲，所谓“公共政策与安全”在成员国国内法及欧盟法层面都没有清晰明确的界定标准，这无疑增加了并购结果的不确定性。实际上，包括美国在内的很多国家对于国家安全的界定都具有模糊性。这是国家利益导向使然，是监管机构拥有对并购生杀予夺大权的根本原因。

反垄断审查结果取决于严格的经济与法律分析

如果说德国政府对于福建宏芯与爱思强并购案的安全审查因其标准虚无缥缈或扑朔迷离而结果难测，那么，欧盟委员会对于中化与先正达并购案的反垄断审查则相对具象。反垄断审查已经成为中企海外并购遇阻的第二大原因。

根据欧盟委员会10月28日发布的通讯，委员会已经开启深入调查以评估中化对先正达的收购符合《欧盟并购条例》。委员会将评估这项交易是否会消除农作物保护产品领域的竞争以及减少某些输入欧盟的化工产品的供给。欧盟委员会担忧，拟议并购会导致欧盟竞争法所禁止的经营者集中，从而致使相关市场产品价格上涨或者减少农民的选择。除此之外，由于双方所供应的活性成分是其他生产商生产农作物保护产品的关键化学原料，对本案的深度调查还将核实并购是否将对这种活性成分的供应产生消极影响。

从程序上看，欧盟委员会在9月23日收到该项收购的通知。委员会将有90个工作日的时间（截至2017年3月15日）做出决定。从理论上讲，启动深入调查并非对最终结果的预判。欧盟委员会公布的通讯显示，鉴于中化与先正达经营活动的全球性，其正在与美国联邦贸易委员会、巴西及加拿大的反垄断机构展开密切合作。

由此可见，反垄断审查的内容更为具体。

从国内法的角度看，不论是国家安全审查还是反垄断审查都是东道国（地区）法律赋予政府的权力。从国际法的角度看，这两项审查一般都是投资条约中政府对外资市场准入干预限制的例外。只不过在一些投资自由化程度较高的国家（地区），国家安全审查与反垄断审查难免会被解读为“以行使审查权力为名行保护主义之实”。尤其当这种审查集中针对来自某个特定国家（地区）的投资者时，并购审查的动机和原因更容易引发质疑。

需加强自身能力建设

根据商务部、国家统计局、国家外汇管理局发布的《2015年度中国对外直接投资统计公报》，中国2015年对外投资累计1456.7亿美元，实际使用外资金额1356亿美元，正式成为资本的对外输出国。中国企业2015年共实施对外投资并购579起，涉及62个国家和地区，实际交易金额544.4亿美元，其中直接投资372.8亿美元，占68.5%；境外融资171.6亿美元，占31.5%，并购领域涉及制造业、信息传输/软件和信息技术服务业、采矿业、文化/体育和娱乐业等18个行业大类。

由此可见，中国企业已经成为国际并购市场的主角。在并购领域逐渐从传统制造业转向信息传输/软件和信息技术服务业的情形下，未来中企海外并购势必遭遇更频繁和密集的审查。对此，中企应当做好充分应对准备。

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